Sofia Marinho é investigadora Pós-Doc no ICS-ULisboa

Por que é que apenas uma minoria das crianças portuguesas tem acesso à possibilidade de residir alternadamente com mãe(s) e pai(s) quando estes se separam?

Em grande parte, porque a legislação portuguesa não reconhece o direito da criança à residência alternada, ou seja, a coabitar 10 a 15 dias com um progenitor e o restante tempo com o outro (no período de um mês), para beneficiar do envolvimento parental de mães e pais em todos os aspetos do seu dia-a-dia. Contudo, ainda que de formas diferentes, este direito já foi consagrado na legislação de vários países europeus.

Para refletir sobre esta questão, considerei pertinente situá-la no plano comparativo das semelhanças e diferenças entre a legislação portuguesa e a de outros países europeus. Trata-se de ter em conta a importância do papel dos textos legislativos nos processos de sancionamento ou legitimação social de novas práticas e valores sociais, que tendem a manifestar-se nos encontros e desencontros entre a letra da lei, a interpretação e aplicação desta, e as transformações dos mundos simbólicos, práticos e materiais das relações familiares.

Uma análise exploratória da legislação de vários países europeus, disponível online (em inglês, francês e espanhol) ou resumida no sítio European Judicial Network em 2006 (Tabela 1), indica que a regulação das relações familiares da criança após dissolução conjugal passou por uma reforma legislativa. Traços comuns desta reforma são a introdução do conceito de “interesse superior da criança” como princípio que situa a concretização de novas visões dos direitos da criança no envolvimento de mães e pais em cada um dos seguintes conjuntos de relações sociais:

1) as decisões sobre a vida da criança, referenciadas quer ao conceito de autoridade parental quer ao de responsabilidades parentais; 2) os cuidados quotidianos e os laços com mães e pais, inerentes à residência e ao contacto da criança; e 3) a dimensão económica das necessidades da criança, relativa à divisão dos custos parentais, que não abordarei neste texto. Adicionalmente, apostou-se na negociação de acordos parentais entre mães e pais referentes a estas relações e na homologação judicial destes fora dos tribunais.

Os fundamentos desta reforma podem ser encontrados no reconhecimento, por parte dos Estados, do direito da criança a manter o contacto frequente e relações pessoais próximas com mãe e pai desde que nasce e após o divórcio ou a separação destes. Procura-se atender a recomendações presentes na Convenção sobre os Direitos da Criança (Artº 9) adotada pela ONU em 1989, e à subsequente ratificação deste tratado pelos países europeus (Portugal em 1990), bem como na Carta Europeia dos Direitos Fundamentais de 2011 (Artº 24). Mas também evitar as consequências negativas do abandono frequente ou afastamento do progenitor não residente (em regra o pai) da vida da criança e das responsabilidades parentais, associado pela investigação aos efeitos do anterior regime de guarda única.

Assim, esta reforma destronou a guarda única e tornou regra a guarda legal partilhada.Esta estabelece que as decisões sobre os aspetos importantes da vida da criança (vida escolar, saúde, religião, etc.) devem ser partilhadas entre mãe e pai, dando novos lugares ao pai e à cooperação mãe-pai nestas famílias. Portugal é um dos países que adotou o conceito de responsabilidades parentais, tendo estabelecido o regime preferencial do exercício conjunto destas, quanto aos “actos de particular importância”, através da Lei 61/2008 de 31 de outubro (nº1, Artº 1906).

O direito da criança a manter o contacto e relações próximas com mãe e pai foi primeiro concretizado no seio do regime de residência com a mãe e visitas ao pai. A residência alternada ficou do lado de fora dos textos legislativos. Mas só alguns países mantiveram esta situação, traduzida na lei portuguesa na distinção entre “residência habitual” e “residência temporária” da criança e no pressuposto de que o tribunal estabelece a residência da criança com um progenitor e visitas ao outro (Artº 1906).

Ainda assim, esta reforma teve o mérito de diversificar as modalidades de contacto com o pai do regime de residência/visitas. Em Portugal, manteve-se a atribuição de modelos de contacto muito curtos, quinzenais e ao fim-de-semana (Figura 1): 2 tardes de sábado, sem dormidas; 2 dormidas; e, sobretudo, 4 dormidas. Mas surgiram modalidades de contacto mais generosas, introduzindo-se a figura do jantar a meio da semana de ausência, tanto no modelo de 4 dormidas, como no de 6 dormidas, referente a um fim-de-semana mais alargado (sexta-feira a domingo), que começou a disseminar-se. E introduziu-se o modelo de 8 noites, no qual o jantar se transformou em dormida. Já a atribuição judicial de uma modalidade de contacto mais curta, em detrimento de uma mais prolongada, resulta mais das convicções de quem decide sobre a importância do pai para a criança, do que da idade desta ou das suas circunstâncias familiares.

Tanto cá como noutras geografias, o silêncio da letra da lei relativamente à residência alternada não impediu que esta continuasse a ser praticada, tanto à margem das decisões judiciais, como no seu seio, num universo judicial que opera paralelamente ao regime regra de residência /visitas, sendo, por isso, inacessível à maioria das crianças. Noutros países, avançou-se no sentido de legitimar socialmente a residência alternada e de considerá-la um direito da criança na legislação.

Tabela 1- Regimes regra de residência e contacto em Portugal e na Europa

* Em Aragão, Catalunha, Comunidade Valenciana, Navarra e País Basco, ver fonte
** European Judicial Network

Como mostra a tabela 1, alguns países optaram por não ter um regime regra de residência e contacto, dando o mesmo estatuto formal às duas formas de residência. Um exemplo é a lei francesa, na qual se afirma: “A residência da criança pode ser fixada em alternância no domicílio de cada um dos pais ou no domicílio de um deles” (Artº 373-2-9, Lei de 4 de março de 2002). Outros, como a Bélgica, desde 2006, e a Espanha, a partir de 2011, foram mais longe, estabelecendo a residência alternada como critério prevalecente nas decisões judiciais.

Um passo fundamental para que todas as crianças portuguesas tenham a oportunidade de beneficiar do envolvimento ativo de ambos os progenitores em todos os aspetos do seu-dia-a-dia, deixando de ser visitantes de um deles, é então consagrar a residência alternada como um direito da criança, legitimando socialmente esta prática na legislação, tal como vários países europeus já fizeram e outros, como a Itália, estão a fazer neste momento.

Como citar este artigo: Marinho, Sofia (2018) A residência e o contacto da criança após dissolução conjugal em Portugal e na Europa. Life Research Group Blog, ICS-Lisboa, https://liferesearchgroup.wordpress.com/2018/10/30 30 de outubro (Acedido a xx/xx/xx)