Em defesa da residência alternada e do superior interesse da criança – um contributo para a discussão

Ricardo Simões(Presidente da Direção da APIPDF – Associação Portuguesa para a Igualdade Parental e Direitos dos Filhos)

Publicado a 3/12/2018 em: http://familiacomdireitos.pt/em-defesa-da-residencia-alternada-e-do-superior-interesse-da-crianca-um-contributo-para-a-discussao/?fbclid=IwAR0LICwpysreXJDJNFwy3MFQoC3KUsi3a5tQYOfj8-cpNj7mRo4_G4Fu0K4

Destaques
  • A Petição em prol da presunção jurídica da residência alternada para crianças de pais e mães divorciados ou separados é uma reconquista do espaço da sociedade civil na definição de políticas públicas na área do Direito de Família e das Crianças.
  • A presunção jurídica da residência alternada é uma política pública.
  • A intervenção do Estado no garante do bem-estar das crianças, de uma maior igualdade de género e coesão social faz todo o sentido no atual contexto
  • A presunção jurídica não afasta a análise casuística e não é uma imposição, mas um ponto de partida.
  • A atual legislação promove a desigualdade nos cuidados à criança.
  • A presunção jurídica e os seus princípios normativos retira o elemento especulativo das decisões judiciais, reduz a discricionariedade, contribuindo para a diminuição dos conflitos parentais, dando garantias quantos aos resultados.
  • Ainda estão presentes estereótipos de género nas tomadas de decisão judiciais em processos tutelar cíveis.
  • A residência alternada contribuí para uma maior igualdade de género, com claros benefícios para homens, mulheres e crianças.-
  • A residência alternada é a melhor forma de garantir o superior interesse da criança.
  • Mais de 2/3 dos pais e mães com filhos entendem que o melhor para as crianças

na situação de separação conjugal a criança ter residência alternada.

20% dos pais e mães portugueses já têm os filhos/a em residência alternada.

  • A residência alternada promove o envolvimento parental igualitário e a redução do conflito parental.
  • A residência alternada, com as devidas adaptações, é adequada a crianças em qualquer idade.
  • A residência alternada não serve para se deixar de pagar pensão de alimentos.
  • A estabilidade da criança é garantida pelas interações num dado espaço, ao qual, através delas, a mesma dá significados.
  • As crianças em residência única fazem mais mudanças de residência, passam mais horas em transportes e fazem mais quilómetros que as em residência alternada.
  • A residência alternada não é aplicada em situações de violência doméstica e/ou abuso sexual de crianças.
  • Não há qualidade parental sem envolvimento parental no tempo.
  • O uso do conceito da figura primária de referência está não só ultrapassado como o seu uso nas decisões judiciais coloca em causa a saúde psicológica da criança.

Este texto pretende esclarecer algumas dúvidas que têm surgido nos últimos meses quanto à Petição em prol da presunção jurídica da residência alternada para crianças de pais e mães[1] divorciados ou separados. A parte introdutória tem como objetivo uma contextualização, seguida de respostas às dúvidas levantadas neste debate. Pretende-se, assim, ajudar à uma leitura mais alargada e fundamentada da temática, permitindo eliminar o ruído que em nada contribuí para uma sã discussão.De facto, muito se tem escrito sobre a temática, o que por si só é uma vitória da sociedade civil portuguesa, que demonstra uma vitalidade alinhada com a posição do Conselho da Europa. Tal como é questionado no livro “Uma família parental, duas casas”, “(…) será capaz o movimento de pais e mães em Portugal, face ao número significativo de conflitos parentais e à incapacidade do sistema judicial de lhes dar resposta, por via da imposição de um modelo parental de residência única, voltar a chamar a si a iniciativa propositora?” (Simões, 2017). A resposta está na iniciativa da Associação Portuguesa para a Igualdade Parental e Direitos dos Filhos (APIPDF), de 2018, e que foi subscrita por mais de 4 mil pessoas. A sociedade civil voltou a chamar a si a iniciativa propositora e colocou uma temática fundamental, a das crianças e suas famílias, na agenda política institucional, tal como aconteceu nos anos 90 do século passado, quando se procedeu à alteração do Código Civil em 1995 por proposta da sociedade civil.Esta iniciativa tenta transpor para o nosso ordenamento jurídico a Resolução do Conselho da Europa 2079 (2015) onde insta os Estados membros, no seu ponto 5.5., a “introduzir na sua legislação o princípio de residência alternada depois da separação, limitando as exceções aos casos de abuso infantil ou negligência, ou violência doméstica, ajustando o tempo em que a criança vive na residência de cada progenitor em função das suas necessidades e interesses”. O Conselho da Europa e os Estados que o compõem, Portugal incluído, reconhece assim, a necessidade de alterar os ordenamentos jurídicos na área do Direito das Famílias e das Crianças, no sentido da maior partilha não só de responsabilidades, mas também de uma maior partilha de tempo nos cuidados às crianças.Nesse sentido, a Petição assenta não só na introdução da presunção jurídica da residência alternada, mas também em outros elementos no ordenamento jurídico português: critérios orientadores normativos como forma de dar previsibilidade e estabilidade às decisões judiciais; planos parentais como instrumento central para a reorganização da vida da criança com os seus pais e mães; envolvimento parental igualitário como critério que melhor vai ao encontro do superior interesse da criança.O debate em Portugal, no entanto, assemelha-se ao que aconteceu e acontece em outros países ocidentais. Afinal, as práticas e dinâmicas familiares são muito semelhantes entre países, bem como as suas transformações, ao que não é alheio o facto de partilharmos o mesmo referencial civilizacional. Iniciativas que promovam a residência alternada, tais como as implementadas no Canadá (2014-2015), em Itália (onde o atual Governo tem no seu Programa a alteração legislativa no sentido desta presunção jurídica[2]), em alguns Estados dos EUA, como o Estado do Kentucky ou mesmo o debate tido algumas décadas atrás em França (Neyrand, 2005), foram sujeitas, antes da sua implementação, a argumentos semelhantes ao do corrente debate em Portugal. Pretende-se, assim, que o mesmo seja caraterizado pelo rigor e a elevação que merece, caso contrário, corremos o risco de transformar uma matéria que é fundamental para os nossos filhos e filhas, bem como para as próximas gerações, numa tentativa falhada de pacificar a comunidade e garantir a coesão social. Aliás, nunca existiu com os regimes tradicionais de residência única, no passado, um escrutínio académico e público tão grande como existe hoje com a residência alternada (Kelly J. B., 1991). No âmbito desse escrutínio, Edward Kruk (2018), afirma que existem 3 vagas de argumentos que se assumem como resistentes à ideia da residência alternada: uma primeira em que rejeita por completo o modelo; uma segunda, baseada em aprofundadas refutações (fase em que nos encontramos atualmente em Portugal); e uma terceira, em que se reconhece que a ideia tem mérito.Antes de avançar, também se torna necessário esclarecer que a iniciativa proposta é política e ideológica (ainda que sustentada no estado atual da investigação científica) e como tal implica por parte de quem decide a consciência de que não há posições neutrais. A abstenção sobre esta matéria significa de forma muito clara a manutenção do status quo vigente e a manutenção da desigualdade no cuidado parental pós-divórcio/separação.Comecemos pelo que é política pública e pela compreensão da necessidade de alteração legislativa no sentido da presunção jurídica, pois é onde se insere esta temática.


A atual sugestão de alteração do Código Civil para a introdução da presunção jurídica da residência alternada ou mesmo de um regime preferencial para crianças de pais e mães divorciados ou separados deve ser vista no âmbito de uma política pública. Mas o que é uma política

pública? A política pública não se resume a uma política de Estado ou de grupos da sociedade, mas envolve ações e decisões que caraterizam a mesma como uma política de todos. Constituí uma linha de orientação pública e ao mesmo tempo concretiza direitos constitucionais e legalmente previstos. Uma política pública pode, assim, ir ao encontro de uma necessidade social objetiva. A introdução no ordenamento jurídico português da presunção jurídica da residência alternada insere-se claramente nesse propósito. Pode-se também enquadrar esta matéria no âmbito das chamadas políticas públicas de terceira geração, onde surgem novos direitos, difusos, mas direcionados para e garantidos por todos. Garantir o

direito da criança a um convívio mais igualitário entre os ambos os pais e mães é um direito a ser garantido, de facto, por todos.


Agora cabe responder às críticas que são feitas a esta iniciativa, para que a discussão possa prosseguir sem o ruído que tem caraterizado estas discussões, pois afinal mexem com emoções de pais e mães e com atitudes enraizadas na sociedade portuguesa de resistência à mudança.


O que é residência alternada e porquê a sua necessidade em situações pós-divórcio/separação? O que significa a presunção legal da residência alternada?A residência alternada é uma “modalidade singular de coparentalidade após a dissociação conjugal caracterizada por uma divisão rotativa e tendencialmente paritária dos tempos de residência, dos cuidados e da educação da criança, entre o pai e a mãe” (Marinho, 2011). Assim, assenta numa divisão rotativa e tendencialmente paritária dos tempos, o que, na esmagadora maioria das situações, implica duas residências, e numa produção de um quotidiano familiar e social com a criança, onde efetivamente ambos exercem a parentalidade. A particularidade deste modelo é o que permite os resultados positivos nas crianças, que as investigações dos últimos 30 anos têm evidenciado de forma clara e consistente (Nielsen, 2018).


O estabelecimento de uma presunção jurídica da residência alternada, juntamente com os planos parentais e as orientações normativas propostas na Petição, é fundamental para garantir a segurança dos interesses e necessidades das crianças no período pós-divórcio/separação. À semelhança de outros países, elimina, assim, não só a desigualdade legal na atual legislação portuguesa, como reduz a discricionariedade judicial que tem pautado as decisões nas últimas décadas. Ao introduzir previsibilidade no sistema, através dos elementos anteriormente descritos, contribuí para a diminuição dos conflitos parentais, foco dos principais problemas com que as crianças se debatem nos pós-ivórcio/separação.Esta questão torna-se mais premente na medida em que existe desigualdade legal atual no exercício das responsabilidades parentais: “O modelo legal atual de exercício das responsabilidades parentais nos casos de progenitores que nunca viveram juntos, que se divorciaram ou se separaram, implica uma situação nitidamente desigualitária: em regra, é atribuída a maior parcela temporal do poder de decisão em atos da vida corrente do filho a um dos progenitores (o chamado “progenitor residente”) e, como se não bastasse, o outro (progenitor não residente), quando esteja

temporariamente com o filho, está impedido de “contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente” (Pinheiro, 2017, p. 249).


Existe também desigualdade nas decisões judiciais, colocando a nu a fragilidade do argumento da liberdade de escolha:

“Com efeito, os dados analisados sugerem que nas decisões judiciais persistem visões estereotipadas do vínculo privilegiado da mulher à parentalidade a tempo inteiro e o do homem a tempo parcial, na conjugalidade e após a rutura desta. À presença de estereótipos de género e de uma divisão rígida de papéis parentais associa-se uma certa priorização de funções parentais. É assim notória a primazia conferida às tarefas de cuidado, tradicionalmente apanágio das mulheres, invisibilizando-se as vivências associadas à paternidade, certamente diversas e obscurecendo-se também a possibilidade de existir mais do que uma figura de referência” (Jorge, 2017, pp. 202-203).


Assim, a presunção jurídica da residência alternada em Portugal irá garantir não só o exercício comum das responsabilidades parentais para os atos de particular importância (legislação em vigor) mas igualmente estabelecer uma maior partilha do tempo e das responsabilidades parentais quotidianas nos cuidados de ambos os pais e mães aos filhos/as. Isto permite igualmente passar a mensagem às crianças que ambos os pais e mães têm o mesmo valor e centrar o discricionário superior interesse da criança no que é o melhor interesse da criança baseado na evidência científica

(Kruk, 2018).


Mas afinal o que é uma presunção jurídica? A presunção é algo que o Direito recorre frequentemente, portanto, não se trata de nenhuma inovação jurídica. Já na atual lei das responsabilidades parentais presume-se que aquando da separação ou divórcio se mantenha o exercício comum das responsabilidades parentais que vigorava na constância do matrimónio ou da coabitação ou ainda sem qualquer coabitação. Mas antes de mais, há que distinguir a presunção legal da presunção simples ou hominis ou judicial. A ideia de presunção, de uma forma geral, é

ter como verdadeiro determinada coisa até que se prove em contrário. Trata-se assim de um enunciado normativo, geral e abstrato, do qual a partir de um dado conhecido afirma-se algo desconhecido. O que estaria aqui em causa, com a presunção legal da residência alternada é que esta é o melhor para a criança, em princípio (algo conhecido), até que se prove o contrário (algo desconhecido).

Ou seja, reconhecemos que à altura do divórcio ou separação existe uma realidade social da partilha de responsabilidades e cuidados de ambos os pais e mães em relação à criança. Se na prática de uma família em concreto essa partilha não existe, ou é prejudicial à criança, poderá uma das partes, ou o próprio Ministério Público, alegar ser contrário aos interesses da criança, afastando assim, de forma fundamentada, esta presunção. É semelhante ao princípio legal da presunção de inocência. Supor à partida que em cada regulação do exercício das responsabilidades parentais estamos perante famílias disfuncionais, estruturalmente conflituosas ou incapazes de exercer a sua parentalidade de forma plena, é de facto um atestado de inferioridade às mesmas por parte do Estado Português. Faz assim todo o sentido invocar, neste momento (e não em outro) o princípio da autonomia da família, de que são reflexo os princípios da intervenção mínima e da responsabilidade parental, consagrados no artigo 4º, alíneas d) e f), da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, aplicáveis também ao Regime Geral do Processo Tutelar Cível: se durante a vida em comum não foi verificada a existência de qualquer perigo para a criança que justificasse a intervenção do Estado, é legítimo presumir que ambos os pais e mães cumpriram, em condições de igualdade, os poderes-deveres que as responsabilidades parentais encerram; e se não se levantaram dúvidas antes da separação ou divórcio sobre as suas competências parentais, é mais do que legítima a ilação de que, após esse momento, continuarão a exercer as funções parentais nos mesmos termos, justificando-se por isso a manutenção do status quo ante (partilha do exercício das responsabilidades parentais e residência com ambos), sendo o modelo de residência alternada o único que, com as limitações inerentes ao divórcio e separação de casas, efetivamente o permite.


Isto leva-nos a outro tipo de presunção, a simples. Esta não se encontra na lei, mas no ser humano, enquanto ideia coletiva, ou seja, da experiência

comum e da convivência social. Escusado será dizer que aqui estamos perante inferências empíricas, mesmo que se observem determinados requisitos metodológicos. Tais inferências empíricas levam-nos às conclusões da investigação da Ana Reis Jorge e que ao fim e ao cabo, têm dominado a jurisprudência, doutrina e principalmente práticas judiciais em Portugal durante demasiado tempo.A presunção legal divide-se ainda em juris tantum e juris et de jure, sendo que na primeiro é admitida prova em contrário para ilidi-la, enquanto a segunda não admite prova em contrário. Ora, a proposta da Petição propõe uma presunção legal juris tantum, ou seja, a legislação assume que a residência alternada é o melhor rearranjo familiar para as crianças em situação de pós-divórcio/separação conjugal, mas admite que a mesma não se possa aplicar num dado caso em concreto, quando os efeitos não são aqueles que a legislação assumiu como apuráveis.


Vejamos agora as principais críticas à residência alternada e sua presunção jurídica.


1.    A residência alternada só funciona se existir determinadas condições


Este argumento, ainda que válido e atendível, está prevista na Petição entre na Assembleia da República.A proposta que a Petição leva à

Assembleia da República propõe pela primeira vez um conjunto de orientações normativas claras, que devem ser tidas em conta, entre outras, para o estabelecimento da residência alternada, tais como: “o superior interesse da criança; as necessidades físicas, psicológicas, afetivas, emocionais, sociais e materiais da criança; o acordo entre os pais e mães e, na falta deste, a necessidade de recurso à mediação familiar ou a outro tipo de acompanhamento/apoio familiar e/ou parental; o manifesto interesse dos pais e mães quanto ao envolvimento parental; a adequação dos termos do plano parental, em particular das modalidades de alternância de residência acordados entre os pais e mães, às necessidades da criança e ao envolvimento parental de cada um dos pais e mães; a disponibilidade manifestada por cada um dos pais e mães para promover relações habituais da criança com o outro e o cumprimento dos termos do plano parental; a vontade manifestada pela criança, de forma livre” (A.P.I.P.D.F., 2017).Reparem que neste articulado está assegurado uma série de questões que são levantadas pelos opositores da presunção jurídica. Ambos os pais e mães têm que manifestar o seu interesse em manter ou ter um envolvimento parental igualitário, dar resposta às necessidades da criança e para que tal vontade não fique no plano das intenções terá que existir um plano parental que terá que ser cumprido. Introduzimos inclusive a vontade da criança como critério orientador (mas não definidor), o que demonstra a profunda convicção que temos de que as crianças querem ambos os pais e mães envolvidos nas suas vidas. Também fica salvaguardado com este articulado as situações em que uma das partes não pretende ter um envolvimento parental igualitário ou tendencialmente igualitário. Havendo, por exemplo, acordo pela residência única, os magistrados devem ter isso em conta e homologar o mesmo nesses moldes, visto ser a vontade de ambos. Só se devem opor à residência única se, no caso concreto, entenderem que é importante a presença equilibrada dos dois na vida da criança (por exemplo, não deverá aceitar que um pai ou mãe, podendo, esteja totalmente ausente da vida da criança, pois tal é contrário aos seus interesses). Mas a verdade é que nos países em que se optou

por uma legislação no sentido de um envolvimento parental mais igualitário assistiu-se no período pós-reforma legislativa a um aumento de residências alternadas, em especial por acordo, como é exemplo disso o caso australiano (Parkinson, 2018). Uma reforma legislativa nestes contornos cria as condições para a diminuição dos conflitos e aumento dos acordos de residências alternadas.Por fim, parte do conflito parental advém da própria desigualdade da Lei e das práticas judiciais.

Geralmente é colocada em causa a idoneidade de um dos pais ou mães. O que se quer dizer com isto? Que se parte geralmente de um pressuposto que uma das partes tem mais aptidões adquiridas pela prática que o outro não tem, justificando assim a opção pela residência única. Assim sendo, as condições ideais que geralmente são colocadas, como a ausência de conflito ou a idoneidade de um deles, são elas mesmo um impedimento ao envolvimento parental mais igualitário. Como mero exercício abstrato, vamos imaginar que para o estabelecimento da filiação quando uma criança nasce não só os pais e mães tinham que o reconhecer legalmente, mas igualmente teriam que mostrar as suas competências e idoneidade para poderem levar a criança para casa. Para a população portuguesa, algo desse género seria inadmissível. Ora, é exatamente isso que se faz com a atual legislação referente ao período pós-divórcio/separação.


2.    Não deve haver um modelo único aplicado a todas as crianças, pois “cada é um caso”…


Não deverá haver uma presunção jurídica pois cada caso é um caso. Este argumento já foi usado em outros países (Kruk, 2018), principalmente por parte de profissionais ligados à psicologia e advocacia e que não se querem comprometer com as mudanças sociais, achando que a sua posição é a posição do “meio”, a ponderada e a que vai sanar as diferenças insanáveis. Assumem-se geralmente a favor da residência alternada, mas contra a presunção jurídica, alegando que tal retirará a possibilidade de análise casuística. Usam também este argumento para rejeitar a residência alternada em situações de pais e mães em conflito intenso ou em crianças pequenas. Dizem ainda que o superior interesse da criança deve ser determinado em função de cada criança e de cada família, devendo assim manter-se a discricionariedade das decisões do Ministério Público

ou dos magistrados judiciais, rejeitando, para isso, qualquer presunção legal.Temos que começar por afirmar que a proposta de presunção legal da residência alternada é fundada na evidência científica das investigações orientadas para o melhor interesse das crianças em situação pós-divórcio/separação conjugal, oferecendo uma clara e sustentada orientação normativa para a tomada de decisão judicial, fundamentada no

envolvimento parental igualitário como o melhor interesse da criança. Realiza um corte com o modelo de residência única nas decisões judiciais, retira o elemento especulativo das mesmas, reduz a discricionariedade, contribuindo para a diminuição dos conflitos parentais e dá segurança nos resultados do modelo.

Ignorar a correlação que os estudos científicos nos dão para a definição de políticas públicas seria o mesmo que ignorar os efeitos que o consumo do álcool ou do tabaco tem nos adolescentes ou usar o telemóvel enquanto se conduz. Foi com base nessas correlações que se estabeleceram políticas públicas que beneficiam todos. Se entendermos que “cada caso é um caso” os técnicos das Comissões de Proteção de Crianças e Jovens teriam que avaliar se, para cada caso em concreto, o consumo sistemático de álcool num adolescente teria consequências na sua vida; ou um agente da autoridade teria que avaliar, em cada caso, se enviar mensagens pelo telemóvel enquanto se conduz põe ou não em risco a integridade física do condutor e de terceiros. A evidência científica tem uma missão na definição de políticas públicas e tal não deve ser diferente quando discutimos a presunção jurídica da residência alternada.


Quanto às situações de conflito como impeditivo da residência alternada, são posições não suportadas pela investigação científica mais recente (Nielsen, 2017). Além disso, atualmente os melhores interesses da criança têm sido baseados na residência única ou na figura primária de referência em situações pós-divórcio/separação. Tal tem sido evidenciado nos estudos em Portugal, onde sistematicamente nos deparamos com um padrão de decisão, com atribuição de residências de crianças às mães, numa percentagem superior aos 2/3, o que indica que se tem menos em

conta as especificidades do contexto social das crianças do que uma presunção jurídica da residência alternada, que permite diferentes variações de rearranjos familiares. E estas práticas de decisão ligam-se com a falta de reconhecimento sobre as “componentes sociais e culturais do envolvimento parental, da coparentalidade e das relações familiares, bem como as várias camadas da sua multidimensionalidade e complexidade (…)” (Marinho, 2017). Na verdade, tal reconhecimento “tende a estar arredado da regulação das responsabilidades parentais, sendo muitas vezes preterido a favor de noções psicologizantes e particularistas da família, expressas na ideia, hoje em voga, de que “cada caso é um caso”. Contudo, não existem famílias, crianças, pais ou mães a viver em vazios sociais e culturais. As próprias noções de família, maternidade, paternidade e coparentalidade são construções sociais. Mais, são, na verdade, realidades culturais, ou seja, são configuradas pelas normatividades, valores,

práticas e significados que, coletiva e individualmente, atribuímos à reprodução humana e aos laços, relações e papéis sociais que se tecem em torno dela, em cada tempo e contexto socio-histórico. É o conhecimento sobre as dimensões sociais e culturais da parentalidade e da família que permite perceber que as lógicas de funcionamento e as experiências de cada família são simultaneamente únicas e iguais às de muitas outras, seguindo padrões sociais.

Isto acontece porque as práticas e relações familiares estão ancoradas na relação entre a cultura e as condições materiais de uma sociedade, e a

singularidade identitária, relacional e do percurso de vida de cada pessoa que constitui e cimenta cada grupo familiar. Na verdade, é esta natureza

simultaneamente individual, intima, relacional, material e social que leva a que seja na família, e não tanto noutros contextos, que homens e mulheres interpelam e recusam papéis sociais e hierarquias pré-definidas e fomentadoras de desigualdades entre sexos e gerações, substituindo-as pela negociação parental e conjugal, pela igualdade entre sexos e pela proximidade afetiva entre gerações, novos ingredientes da vida familiar que mudaram as formas de tecer as relações parentais” (Marinho, 2017).


Tendo em conta tudo isto, a proposta levada ao Parlamento introduz a figura do plano parental que estabelece “pelo menos os termos da partilha entre pais e mães do tempo de residência com filhos e filhas e das atividades, custos, responsabilidades parentais, convívios com outras figuras com que tenham relações afetivas significativas e formas de resolução alternativa de litígios” (A.P.I.P.D.F., 2017). Ora, ao contrário da atual legislação, há uma clara orientação normativa para que pais e mães organizem a vida da criança tendo em conta as suas necessidades e especificidades em função da idade, não só no presente, como no futuro, bem como a realidade do seu quotidiano atual e futuro, numa situação pós-divórcio/separação. Existem dezenas de combinações dos tempos igualitários da criança com o seu pai e mãe e que são adaptados em função da idade. Um plano parental dá resposta integral a isso.Mas vejamos em mais pormenor os problemas que a posição “cada caso é um caso” levanta à luz do atual ordenamento jurídico português. Em primeiro lugar o próprio conceito de superior interesse da criança é indefinido, com alguma falta de consenso legal (ainda que possamos recorrer aos instrumentos internacionais para o melhor preencher) e baseados na especulação de uma conduta futura (Kruk, 2018), ou seja, geralmente olhando para a família como uma entidade estática, reproduzindo estereótipos de género, contrários aos próprios interesses que alegadamente visam defender. Em segundo, o poder discricionário dado ao Ministério Público (que muitas vezes rejeita acordos de residência alternada de crianças pelos seus pais e mães) e aos magistrados judiciais deixa espaço a idiossincrasias

discriminatórias (como temos visto em alguns acórdãos dos Tribunais da Relação quanto aos papéis parentais em relação a crianças mais pequenas) e numa área em que muitos destes profissionais não têm a formação efetivamente adequada e, portanto, sujeita a erros judiciais. Como

já disse Sofia Marinho, “quem quer regular acordos parentais está sempre sujeito às interpretações dos magistrados. É um totoloto” (Marinho, 2017). Em terceiro, as decisões baseadas no superior interesse das crianças tendem a refletir mais a presunção da residência única e eventualmente ideias estereotipadas sobre os papéis de género de pais e mães. A discricionariedade na interpretação do superior interesse da criança cria o contexto para iniciar ou intensificar o conflito parental e alimenta o conflito processual, pois cria o contexto em que o

“vencedor fica com a criança”, permitindo que tudo possa ser jogado por ambos para esse fim, inclusive a manipulação da criança de forma a reproduzir uma determinada narrativa no processo. Em quinto lugar, o superior interesse da criança torna o tribunal dependente das avaliações sociais da Segurança Social e das perícias médico-legais. Tais relatórios são morosos e por vezes falta-lhes fundamentação empírica e base científica, bem como profissionais com qualificações adequadas para a elaboração deste tipo de relatórios. Depois, a visão das crianças e da sua família sobre o que são as suas necessidades são diferentes das do sistema judicial, que têm bastantes limitações. Em sexto, perante dois pais e mães adequados o tribunal não tem nenhuma orientação, nem na lei, nem na psicologia, para os distinguir. Finalmente, apesar da retórica

assente no “superior interesse da criança” a verdade é que os interesses das crianças estão frequentemente sub-representados nas conferências de pais e nos julgamentos, onde estes últimos mais se assemelham a uma arena de luta de entre os direitos das mães contra os direitos dos pais e vice-versa (Brown, 2013). Será legitimo, face ao que foi dito, manter tudo como antes?



3.    A residência alternada requer a ausência (ou pode ser geradora) de conflito parental?


Durante décadas e ainda nos dias de hoje persiste a ideia que a residência alternada só pode ser determinada na ausência de conflito parental, i.e., se pais e mães se “derem bem”. Próxima desta, é a ideia que a residência alternada pode, de per si, gerar ou potenciar o conflito parental, ou mesmo a violência. Por conseguinte, a existência de conflito parental logo após o divórcio tem sido usada como argumento doutrinal e jurisprudencial para afastar a residência alternada, na convicção de que a sua atribuição a pais e mães em conflito se traduz em resultados negativos para a criança, em comparação com as residências únicas.

No entanto, existe hoje uma forte fundamentação empírica que tal não corresponde à realidade. Aliás, a residência alternada pode promover a

cooperação entre mães e pais, mesmo quando há alguma conflitualidade.Apesar de a literatura científica apresentar abordagens metodológicas diferentes nesta matéria (Mahrer, O’Hara, Sandler, & Wolchik, 2018) existem algumas conclusões relevantes que precisam de ser conhecidas antes de se tomar alguma posição.Para começar, muitos pais e mães têm relações conflituosas quando se separam e no ano seguinte à mesma.

Esses conflitos tendem a decrescer com o passar do tempo, em cerca de 50% a seguir ao divórcio e 25% nos anos seguintes (Fischer, Graaf, & Kalmijn, 2005; Hetherington & Kelly, 2003). A investigação realizada por Linda Nielsen vai igualmente nesse sentido, mostrando que a literatura não apoia a ideia de que o conflito parental deve afastar a residência alternada. O conflito e baixos níveis de cooperação não estão ligados a piores resultados em residência alternada do que em residência única. Geralmente, pais e mães com crianças em residência alternada têm menos conflitos e desenvolvem relações mais cooperantes do que crianças em residência única (Nielsen, 2017). Numa meta-análise realizada pela investigadora Linda Nielsen, de dados retirados de 14 estudos (uma amostra de 2.767 pais e mães com crianças em residência alternada e 13.281 sem residência alternada), verificou que pais e mães em residência alternada diminuíam o conflito em 40%, 59% mantinham e apenas em 1% aumentava o mesmo. No mesmo sentido vão autores como Bauserman (Bauserman, 2002). Tal é facilmente compreendido se pensarmos que a residência alternada implica menos intercâmbios (usualmente designado por trocas ou entregas) entre pais e mães, pelo que a probabilidade de o conflito escalar é menor, mais ainda se nas regulações estiver previsto que esses intercâmbios se façam, por exemplo, na escola. Assim, a quantidade de tempo que as crianças passam com pais e mães com elevado conflito e em residência alternada pode não ser tão problemática como crianças em residência única nas mesmas condições familiares (Kelly J. B., 2007). Outra explicação para que o conflito parental tenda a diminuir com a residência alternada do que com a residência única é que nenhuma das partes se sente marginalizada. Assim, a qualidade da relação pai/mãe-criança apresenta-se como melhor preditor do que o conflito parental, com a exceção da exposição da criança a conflito

extremo.Podemos, portanto, afirmar que a residência alternada pode tornar conflitos de elevada intensidade mais toleráveis aos efeitos negativos que estes têm nas crianças (Warshak, 2014). Uma relação próxima com ambos os pais e mães é protetora para a criança, pois estas apresentam uma menor internalização dos problemas (Nielsen, 2017).Assim, os benefícios da residência alternada são independentes do conflito parental. Estes, são observados tanto em conflitos de baixa, como de elevada intensidade. As exceções são situações onde as crianças estão em situação de maus tratos físicos ou negligência por parte de um dos pais e/ou mães ou a sua exposição a conflito extremo.


Por fim, há um erro neste tipo de críticas: a incapacidade de distinguir o conflito extremo da discordância parental. A discordância faz parte do nosso dia a dia, faz parte da nossa sociedade e colocar as crianças numa redoma pode de facto estar a prejudicá-las. “Na medida em que temos famílias mais igualitárias e democráticas, a negociação torna-se num elemento central nas relações familiares, tornando a discordância como algo normal. Ou seja, é a negociação que permite a coesão. Nesta perspetiva, o conflito não é necessariamente negativo, mas um elemento sempre presente, quer na conjugalidade quer na parentalidade” (Simões, 2018). Assim, os conflitos não são necessariamente maus para as crianças. É o conflito persistente e continuado que arrasta a criança para um conflito tóxico e é desse conflito que elas precisam ser protegidas. Mas na maioria das situações de conflito de elevada intensidade pós-divórcio a violência e o abuso não são fatores. As crianças são melhor protegidas quando ambos os pais e mães estão envolvidos de forma igualitária na vida delas e quando as instituições sociais os apoiam no cumprimento das suas responsabilidades (Kruk, 2013).