Nas últimas duas décadas tem-se assistido a mudanças nas relações conjugais e parentais de forma significativa. Desde o 25 de abril de 1975 que observamos a existência de uma pressão para alterações legislativas sobre o poder político-legislativo em função das mudanças sociais. De facto, as mudanças sociais têm-se traduzido igualmente em mudanças no seio da família, em particular na conjugalidade e na parentalidade.
Os papéis de género na família passaram a ser questionados (Wall & Amâncio, 2007), os filhos assumiram um outro lugar na família, com outras funções (Cunha, 2007), e os direitos e liberdades individuais afirmadas pelos movimentos sociais pós-revolução traduziram-se na afirmação dos valores da igualdade, de processos de individualização, de diversidade e de privatização da conjugalidade (Aboim, 2008).
É nesta linha de transformações históricas e sociais que chegamos aos dias de hoje com novas realidades sociais, onde a diversidade familiar e o papel da afetividade na parentalidade assumem especial relevância. A opção pela residência alternada para crianças com progenitores em situação de dissociação conjugal tem assim assumindo, de forma crescente, um papel maior.
Apesar de existirem desde os anos 80 estudos sociológicos em outros países com este objeto, a verdade é que, em Portugal, só com as alterações legislativas dos anos 90 e o próprio desenvolvimento da Sociologia da Família nesse período, foi possível observar esses novos rearranjos na família da criança.
Os primeiros dados aparecem-nos em 2001, onde apontavam para 0,6% em 2001 (segundo o Ministério da Justiça) e terminam a sua recolha em 2006, com valores de 3% (Marinho, 2011) dos casos em tribunal com guarda conjunta.
Passados 10 anos após a publicação destes dados e tendo em conta que uma parte dos regimes de convívio das crianças no pós-divórcio/separação com os seus progenitores não refletem a formalidade jurídica (não aparecendo sequer nas estatísticas), somos levados a crer que devemos hoje ter percentagens de crianças em residência alternada muito superiores ao que comumente é percecionado.
Aquilo que era visto nos anos 90 como uma lenda urbana, nos dias de hoje assume-se cada vez mais como uma opção viável e uma realidade social com uma dimensão inegável. Aliás, vários Estados dos E.U.A., como Washington e Arizona apresentam percentagens de residência alternada acima de 30%. Em países europeus como a Bélgica, Dinamarca, Holanda, Suécia e França pelo menos 20% das crianças vivem em modelo de residência alternada (Nielsen, 2015).
No entanto, se a realidade social no âmbito das conjugalidades e das diferentes parentalidades tem evoluído, temos assistido a uma maior resistência por parte de outras instituições à aceitação dessa evolução, resultado de uma perceção cristalizada dos papéis de género na família. Falamos do sistema judicial e do próprio poder político-legislativo.
Antes de avançarmos, convém definir conceitos, visto que frequentemente existe alguma confusão dos mesmos, quando lidamos com esta temática.
Assim, quando falamos em residência alternada, estamos a referir-nos a um modelo particular de coparentalidade onde existe o exercício conjunto das responsabilidades parentais (na linguagem anglo-saxónica, joint legal custody) e um regime de convívio da criança com ambos os progenitores com tempos equilibrados, não inferior a 35% (Nielsen, 2014), ao ponto de existirem duas residências.
Nos ordenamentos jurídicos onde ainda usam o conceito de guarda, estaríamos perante uma guarda conjunta legal, com uma guarda física partilhada. É nesta diversidade de interpretações nacionais quanto a estes conceitos que surgem confusões quanto, por exemplo, à guarda partilhada e guarda alternada, confusões essas, que muita das vezes são usadas como bloqueio por parte do poder judicial à aceitação desta nova realidade familiar.
Ainda que recentemente existam tentativas de esclarecimento do conceito de domicílio em situações da guarda compartilhada na Lei Federal 13.058 (Silva F. S., 2017), a verdade é que a confusão de conceitos, querendo associar a alternância entre residências à alternância da guarda, tem contribuído para um avanço lento das instituições na criação de novas perceções sobre a realidade social.
A legislação portuguesa, em particular desde a alteração ao Código Civil realizada em 2008, não define nenhuma orientação expressa quanto à residência da criança em situação de dissociação conjugal.
A Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro, determina apenas, no seu artigo 1906.º, que:
“1 – As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.
2 – Quando o exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores.
3 – O exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente; porém, este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente.
4 – O progenitor a quem cabe o exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente pode exercê-las por si ou delegar o seu exercício.
5 – O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.
6 – Ao progenitor que não exerça, no todo ou em parte, as responsabilidades parentais assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho.
7 – O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.”
Ou seja, a Lei coloca como princípios fundamentais:
- A disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro
- A possibilidade de a criança manter uma relação de grande proximidade com ambos os progenitores
- Os acordos que os pais estabeleçam e que permitam amplas oportunidades de contacto e de partilha de responsabilidades entre eles
Ao mesmo tempo, apontam para critérios orientadores:
- O superior interesse da criança
- A capacidade de diálogo, entendimento e cooperação por parte dos progenitores
- Um modelo educativo comum ou consenso quanto às suas linhas fundamentais
- A proximidade geográfica
- A opinião e a idade da criança
- A ligação afetiva com ambos os progenitores
- A disponibilidade dos pais para manterem o contacto direto com a criança durante o período de residência que a cada um cabe
- As condições habitacionais e económicas de cada um deles (equivalentes ou suficientes)
Nesta interpretação doutrinal e que acabou por refletir-se em alguma jurisprudência portuguesa, o regime de residência alternada está sujeito a pré-requisitos, que a instituição judicial considera como fundamentais para a criança, decorrente da interpretação do texto da Lei. Assim, este foi o caminho encontrado por alguns magistrados com responsabilidades de formação para avançarem com a disseminação do conceito, mas sem que tal significasse a aplicação rígida, nas suas práticas, desses mesmos critérios. No entanto, não deixa de ser relevante para a análise, que esta interpretação, que se destinava aos aplicadores do Direito, parte das representações e práticas judiciais de alguns operadores do Direito, onde é assumido o enviesamento das mesmas, colocando o sistema judicial em tensão com realidade social.
A relação jurídica familiar enquanto conceito fulcral do Direito de Família (Pinheiro, 2010) não é apenas permeável à realidade social, mas igualmente à ideologia dominante em cada época histórica. “No campo do Direito da Família e das Crianças, a neutralidade legislativa é impossível. A lei reflete sempre ideologias, conceções de vida”.
O conceito de coparentalidade surge nos 70 e começa a afirmar-se como construto científico nos anos 80, na procura de um campo comum centrado nas necessidades das crianças e resultado do aumento significativo dos divórcios nos E.U.A.. Assim, o próprio conceito de coparentalidade, onde a residência alternada se insere, apesar de refletir novas dinâmicas familiares, não deixa igualmente de pertencer a um sistema de ideias que se vai impondo no sistema judicial.
Se o ponto de partida, em face das referidas evidências, deverá ser a residência alternada, não podemos afirmar que tal modelo se aplique a todas as crianças e à sua família.
Existem um conjunto de situações onde se deve ter particular atenção, nomeadamente quando existem situações de violência familiar, abuso ou negligência, ou quando um dos progenitores não apresenta competências parentais mínimas para assegurar o bem-estar da criança.
Naturalmente, tais situações devem ser avaliadas de forma concreta e não presumidas em função do sexo ou género de qualquer dos progenitores.
A resistência à residência alternada é frequentemente sustentada em argumentos como a instabilidade provocada pela existência de duas casas, a idade da criança, o conflito parental, a ausência de uma “figura primária de referência”, ou a necessidade de uma residência única para assegurar estabilidade.
No entanto, a investigação científica internacional tem vindo a questionar muitos destes pressupostos.
As crianças em residência alternada em comparação com as crianças em residência única (Bergström, Fransson, & Hjern, Barn med växelvis boende, 2015):
- Têm um maior nível de satisfação geral
- Mostram melhores resultados quanto aos fatores psicológicos (ex: menos depressões)
- Mostram melhor relacionamento com ambos os progenitores
- Estão mais satisfeitos com a sua situação escolares
- E são menos vítimas de bullying.
Em outra investigação, onde foram medidos o bem-estar subjetivo das crianças, a qualidade familiar e a relação com os pares (para uma amostra de 164.580 crianças entre os 12 e 15 anos) (Bergström, et al., 2013), os resultados demonstraram que as crianças em famílias nucleares apresentavam resultados elevados, resultados médios em residência alternada e resultados baixos em residência única.
Num outro estudo (Bergström, Fransson, Hjern, Köhler, & Wallby, 2014) com uma amostra de 1.297 crianças entre os 4 e 18 anos, 10% em situação de residência alternada (dados de 2011), foram observados nas crianças em famílias nucleares baixos problemas emocionais e de comportamento, bem como baixos problemas entre pares. As crianças em situação de residência alternada apresentavam resultados médios e em residência única, elevados, para os critérios referidos.
Também foram observados os progenitores e as conclusões foram no mesmo sentido, com maior satisfação com a saúde, a situação social e económica em famílias com crianças em situação de residência alternada do que em residência única. Nos indicadores quanto a sintomas psicossomáticos e doenças das crianças, em crianças entre os 12 e 15 anos, mais uma vez as residências únicas apresentam piores resultados (Bergström, et al., 2015).
Mais surpreendente é um estudo que aponta que as crianças em residência alternada apresentam menores níveis de stress do que as crianças em residência única (Turunen, 2015), contrariando perceções que muitos profissionais da área da infância e juventude têm sobre esta matéria.
Não será assim de estranhar que vários estudos demonstram uma elevada taxa de satisfação daqueles que viveram em residência alternada (acima dos 90%) e um número igualmente elevado de estudantes que afirma que seria do seu melhor interesse ter convivido mais com o seu pai (Nielsen, 2011).
Poderíamos continuar a enunciar centenas de estudos científicos, revistos pelos pares e com credibilidade académica, que atestam a necessidade incontornável de se considerar a residência alternada em Portugal como uma das melhores hipóteses para as crianças cujos progenitores se separaram ou divorciaram.
No entanto, seria demasiado exaustivo e nesta pequena amostra do estado da arte sobre esta matéria, ficou evidente que as críticas que são apresentadas em Portugal têm pouco fundamento ou são deliberadamente enviesadas com o objetivo de cumprir uma agenda ideológica, em contra corrente com a realidade social objetiva.
Fica claro, assim, que o caminho da residência única como modelo de proteção da criança é um modelo falhado e aqueles/as que insistem nele estão a condenar as crianças a uma maior violência do que daquela que dizem que as querem proteger. Se a residência alternada não protege totalmente as crianças das situações de conflito parental ou violência familiar, a verdade é que se apresenta, como se expôs, como o melhor ponto de partida para atenuar essa realidade.
Ficou igualmente evidente que as pernoitas de bebés em situação de residência alternada não apresentam resultados negativos para estes e são fundamentais para o estabelecimento de vinculações seguras com ambos os progenitores.
Naturalmente, o modelo de residência alternada para crianças pequenas tem que ser adaptado em função do seu desenvolvimento, Ou seja, quando mais pequenas as crianças são, menos tempo de separação devem ter de cada um dos progenitores, devendo o tempo de convívio ir sendo alargado à medida que vão crescendo.
Em face desta conclusão, é necessário ouvirmos mais, não só as crianças, mas a família da criança, perceber as suas dinâmicas presentes e futuras. Contribuir, na medida do possível, para rearranjos familiares que melhor beneficiem a criança. Porque a realidade social está aí para demonstrar tudo isto que aqui falamos…
Ricardo Simões
Março 2017
Presidente da Direção da Associação Portuguesa para a Igualdade Parental e Direito dos Filhos